Les droits autochtones et l’indépendance d’une province canadienne

Introduction

Il n’est plus possible de considérer la question de l’indépendance d’une province en se limitant au seul cas du Québec. Il faut désormais tenir compte des développements en Alberta qui peuvent avoir des effets ici. La question des droits autochtones dans le contexte de l’indépendance d’une province n’a jamais été examinée par les tribunaux dans le cas du Québec. Le Renvoi sur la sécession du Québec, un avis historique de la Cour suprême rendu en 1998, n’a pas porté sur les droits autochtones.

Une demande de bloquer la tenue d’un référendum sur la souveraineté a été déposée récemment par des groupes autochtones en Alberta. Ce recours inédit pourrait aussi être porté jusqu’en Cour suprême. Un jugement de première instance est attendu incessamment. Il est probable qu’il sera porté en appel et que ce litige pourrait durer quelques années.

La principale conséquence d’un référendum en Alberta pourrait donc être une réponse judiciaire à la question suivante : quels sont, selon le droit canadien, les droits autochtones dans l’éventualité de l’accession d’une province à la souveraineté? Un éventuel jugement de la Cour suprême sur cette question s’appliquerait à un troisième référendum au Québec.

Outre le Renvoi de 1998, une autre donnée juridique fondamentale est apparue depuis le second référendum de 1995, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, adoptée en 2007. Cette Déclaration renforce de manière générale le statut et les droits des peuples autochtones. Leur statut juridique s’est renforcé une première fois entre les deux référendums québécois avec l’adoption de la Loi constitutionnelle de 1982, et une deuxième fois avec la Déclaration de 2007. Il est certain que les tribunaux en tiendront compte.

Une comparaison avec trois autres États

Si on compare avec les trois principaux États occidentaux, on constate que seuls le Canada et le Royaume-Uni admettent la légalité d’une sécession à certaines conditions. Aux États-Unis, la Cour suprême a décidé dans l’arrêt White au 19e siècle, tout de suite après la guerre civile, que cette fédération est indissoluble légalement. En France, la Constitution de la 5e République adoptée en 1959 est au même effet. Dans ces deux cas, il faudrait modifier la constitution pour procéder sur le plan juridique à un détachement territorial ou une séparation.

On peut se demander ce qui explique ces différences entre les États occidentaux. La France et les États-Unis sont des républiques; celles-ci ont généralement une vision unitaire de la nation. Le Royaume-Uni admet sur le plan politique, même sportif, que son État est composé de quatre nations même s’il n’a adopté aucune constitution formelle. Pour sa part, le Canada n’a pas reconnu dans sa Constitution ni dans la jurisprudence que la population d’une province puisse former une nation.

La reconnaissance constitutionnelle des droits autochtones

Cette question ne se pose pas au Royaume-Uni. L’Écosse, le pays de Galles et l’Irlande du Nord sont formés de peuples d’origine celte, arrivés quelques millénaires avant les Anglo-Saxons, mais ces peuples ne sont pas considérés autochtones au sens du droit international.

En France, la Déclaration de l’ONU sur les droits autochtones peut trouver application dans les territoires d’outre-mer, tels qu’en Guyane (en Amérique du Sud), dans les Antilles (en Martinique et en Guadeloupe), ou en Nouvelle-Calédonie (dans l’ouest de l’océan Pacifique). Une éventuelle accession à l’indépendance de ces territoires s’inscrirait dans le cadre de la décolonisation plutôt que la sécession, celle-ci étant un terme juridique réservé aux États fédérés.

Aux USA, on rejette globalement l’application du droit international en matière autochtone. Les États-Unis ont voté contre la Déclaration à l’Assemblée générale de l’ONU et continuent de s’y opposer. Ils considèrent que les peuples autochtones sont des nations intérieures qui ne détiennent aucun droit autre que ceux qui sont consentis par la Constitution.

Le Canada et les USA ont tous deux constitutionnalisé les droits autochtones, mais de manière différente. Aux USA, seuls les droits issus de traités reçoivent une protection constitutionnelle. Au Canada, les droits ancestraux sont aussi protégés depuis 1982. Par ailleurs, le droit britannique et canadien n’a jamais reconnu la souveraineté autochtone permettant aux Premières Nations de disposer unilatéralement de territoires. Le Canada reconnaît les peuples autochtones dans sa Constitution, mais cette reconnaissance se limite aux droits ancestraux ou issus de traités qui sont compatibles avec la souveraineté de la Couronne.

Le droit américain reconnaît en théorie la souveraineté autochtone, mais il s’agit en réalité d’un droit à l’autonomie originaire et indéterminé dans le cadre de la souveraineté des États-Unis. L’autonomie autochtone n’est pas soumise à la compétence des États fédérés ou à une délégation de pouvoirs par une loi de ces derniers. L’autonomie autochtone demeure toutefois soumise à la discrétion des lois fédérales du Congrès en l’absence de traités. Seuls les peuples autochtones reconnus par le Congrès ont droit à cette autonomie.

Au Canada, il existe de plus une obligation fiduciaire, créée par la jurisprudence en 1984 dans l’arrêt Guerin, qui lie l’État fédéral, et les provinces dans une moindre mesure. Cette obligation oblige le gouvernement fédéral à maintenir l’honneur de la Couronne dans ses rapports avec les Premières Nations. Cela signifie notamment défendre les intérêts des autochtones lorsqu’ils prennent part à une négociation ou une transaction avec des tiers où les parties sont très inégales. Si cette obligation n’est pas respectée, les Autochtones ont droit à une compensation.

La source de la légalité de la sécession provinciale

Il existe une différence majeure entre les sources juridiques de la légalité d’une sécession en Écosse et au Canada.

La source juridique de la sécession au Royaume-Uni

La source juridique dans le cas de l’Écosse ne peut être que la loi britannique. Comme le Royaume-Uni n’a aucune constitution écrite, c’est une loi adoptée selon la procédure ordinaire qui a créé le parlement écossais en 1999 et qui a fixé ses pouvoirs. Comme ses pouvoirs ne comprenaient pas la tenue d’un référendum sur la sécession, il a fallu une deuxième loi pour l’autoriser spécialement. Cette loi spéciale a été adoptée après une entente politique appelée l’Edinburgh Agreement, qui a été conclue en 2012, deux ans avant le référendum. Il faudra une autre entente au même effet pour autoriser la tenue d’un second référendum.

Dans l’Edinburgh Agreement, les gouvernements britannique et écossais ont convenu de la date du référendum et de la question posée. Ils ont également fixé conjointement les règles du scrutin, dont la règle de la majorité simple, ou 50+1, que le gouvernement canadien refuse jusqu’ici d’accepter même si c’est la pratique internationale uniforme. Les deux gouvernements ont aussi convenu que le dénombrement des votes aurait lieu conjointement par leurs autorités électorales respectives. L’avantage de cette procédure pour l’Écosse est que le gouvernement britannique accepte d’avance d’être lié par le résultat.

Le référendum en Écosse a eu lieu en 2014. Pour mémoire, le résultat était de 55-45 % pour le Non. Le Scottish National Party (SNP) vient d’être réélu pour un cinquième mandat consécutif. Il est minoritaire, mais bénéficie de l’appui du Parti Vert, qui est également souverainiste. Les deux partis réclament un second référendum, mais le gouvernement britannique ne semble pas disposé à l’autoriser présentement.

Le gouvernement écossais s’est adressé à la Cour suprême du Royaume-Uni pour se faire reconnaître le droit de tenir un référendum unilatéralement comme au Québec. La réponse du plus haut tribunal en 2022 a été négative. La loi britannique continuera donc de prévaloir, puisqu’il n’y a aucune autre source de légalité en ce pays.

La question posée en Écosse était : « L’Écosse devrait-elle être un pays indépendant? » C’était incontestablement une question plus claire que les deux questions posées dans les référendums sur la souveraineté au Québec.

La situation juridique au Royaume-Uni est la même pour le pays de Galles, qui vient aussi d’élire un gouvernement minoritaire souverainiste pour la première fois, et pour l’Irlande du Nord, dont le gouvernement souhaite la réunification avec la République d’Irlande après un référendum dont la date reste à déterminer, mais dont le gouvernement britannique s’est déjà engagé à accepter le résultat. Dans chaque cas, une loi britannique est nécessaire.

La source juridique de la sécession au Canada

Au Canada, la source juridique de la sécession n’est pas une loi fédérale, mais bien la Constitution. Plus précisément, la source juridique est le fédéralisme. La Cour suprême a décidé en 1998 que toute province pouvait légalement faire sécession, contrairement à la jurisprudence des USA. C’est une différence majeure dans le droit constitutionnel de ces États, même s’ils sont tous deux des fédérations, et que le droit international accepte en principe plus facilement l’accession à l’indépendance d’un État fédéré, qu’il considère déjà demi-souverain selon le partage des compétences.

La Loi sur la clarté référendaire du fédéral n’existait pas au moment des deux référendums québécois. Elle n’est pas la source juridique d’un éventuel troisième référendum. Contrairement au droit britannique, elle reconnaît dans son préambule le droit d’une province de tenir un référendum à la date et avec la question de son choix. Vu le Renvoi de la Cour suprême sur la légalité de la sécession du Québec et la pratique antérieure bien établie, il aurait été inconstitutionnel pour le législateur fédéral de revenir sur l’autonomie provinciale en la matière. La province peut donc toujours tenir son référendum unilatéralement.

La Loi sur la clarté a pour objet de refuser de reconnaître le résultat d’un référendum si la question et le résultat ne sont pas clairs aux yeux de la Chambre des communes. À mon avis, certains aspects de cette loi sont inconstitutionnels et devraient être contestés devant les tribunaux parce qu’ils ne sont pas conformes au Renvoi sur la sécession. Ce sujet fera l’objet d’une autre conférence.

Si la source de la légalité d’une sécession est le fédéralisme, il en découle que seules les provinces peuvent se séparer du Canada, et que le consentement de cette province est requis pour modifier son territoire. Cela signifie aussi que les autres acteurs politiques ne détiennent pas des droits comparables. Les régions, les villes, les minorités, les trois territoires de l’Arctique et les Premières Nations ne détiennent en droit canadien aucun droit de sécession ni aucun droit de s’opposer à la sécession d’une province du Canada.

Dans le cas particulier des Autochtones, les traités intérieurs conclus avec eux par l’État canadien sont transférés à l’État successeur comme c’est la règle en droit international pour tout traité. Cette solution s’appliquera qu’il s’agisse des traités historiques plus anciens conclus en Alberta ou de la Convention de la Baie James au Québec, qui est le premier traité moderne au Canada.

Si la source de la légalité d’une sécession est le fédéralisme en droit canadien, cela signifie également que cette source n’est pas le droit à l’autodétermination, contrairement à ce qu’on croit généralement au Québec et ce que croient aussi les Premières Nations.

Les limites du droit à l’autodétermination

Les partis politiques, tant au Québec qu’ailleurs au Canada, n’ont pas encore fait la distinction cruciale entre le droit à l’autodétermination interne et externe. Le droit à l’autodétermination externe est un synonyme du droit de sécession dans le contexte d’une fédération. L’autodétermination interne peut être assimilée à un droit à une autonomie substantielle dans le cadre d’un État souverain plus étendu, sans remettre en cause l’intégrité territoriale de ce dernier. Le droit de sécession lié à l’autodétermination externe est très rare en droit international. Il ne peut être invoqué que dans des circonstances extrêmes, qui ne peuvent être soulevées ni par le Québec ni par les peuples autochtones.

Le cas d’une province canadienne

Dans le Renvoi sur la sécession, la Cour suprême a refusé de reconnaître l’existence du peuple québécois tout en ne l’excluant pas. Elle a refusé de le faire parce que, de toute manière, son droit à l’autodétermination ne contiendrait pas un droit de sécession, comme c’est le cas pour la grande majorité des peuples non souverains. Comme on l’a vu, la Cour suprême a néanmoins identifié une autre source de la légalité de la sécession, qui est accessible à toutes les provinces, même si leurs populations ne sont pas distinctes du peuple canadien. Nul ne prétend qu’il existe un peuple albertain différent du peuple canadien, même si on peut soutenir qu’il existe des cultures régionales quelque peu distinctes dans chaque province.

La Cour internationale de Justice a décidé à deux reprises de reconnaître exceptionnellement le droit à un État indépendant à des peuples qui ont été soumis à des campagnes de violences systématiques et de longue durée qui ont anéanti l’exercice de leur droit à l’autodétermination interne : le Kosovo en 2010 et la Palestine en 2024. Dans ce dernier cas, il y a loin de la coupe aux lèvres en l’absence d’un appui plus marqué de la communauté internationale. La seule autre catégorie de peuples qui a droit à un État souverain en vertu des règles du droit international actuel est celle des peuples colonisés au sens étroit, c’est-à-dire ceux qui ont fait partie des anciens empires coloniaux européens. Cette catégorie de peuples est presque épuisée après la vague de nouveaux États issus de la décolonisation, pacifiquement ou par la force, entre les années 1950 et 1970.

Une province canadienne ne peut donc pas se prévaloir du droit à l’autodétermination pour accéder à l’indépendance. Au Canada, l’unique source de la légalité de la sécession est le fédéralisme.

Le cas des peuples autochtones

Le cas des peuples autochtones est encore plus clair. La Déclaration des droits des peuples autochtones adoptée par l’ONU en 2007 a été introduite en droit canadien par le gouvernement canadien en 2021. Elle reconnaît le droit à l’autodétermination interne des peuples autochtones, mais exclut fermement l’autodétermination externe.

Voici les dispositions pertinentes de la Déclaration:

« Article 3

Les peuples autochtones ont le droit à l’autodétermination. En vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et assurent librement leur développement économique, social et culturel.

Article 4

Les peuples autochtones, dans l’exercice de leur droit à l’autodétermination, ont le droit d’être autonomes et de s’administrer eux-mêmes pour tout ce qui touche à leurs affaires intérieures et locales, ainsi que de disposer des moyens de financer leurs activités autonomes.

Article 46

1. Aucune disposition de la présente Déclaration ne peut être interprétée comme impliquant pour un État, un peuple, un groupement ou un individu un droit quelconque de se livrer à une activité ou d’accomplir un acte contraire à la Charte des Nations Unies ni considérée comme autorisant ou encourageant aucun acte ayant pour effet de détruire ou d’amoindrir, totalement ou partiellement, l’intégrité territoriale ou l’unité politique d’un État souverain et indépendant. »

L’article 4 précise que le droit à l’autodétermination énoncé à l’article 3 est essentiellement un droit à l’autonomie. L’article 46 (1) restreint davantage la portée générale de l’article 3. La Déclaration n’aurait jamais été adoptée par l’Assemblée générale des membres de l’ONU sans l’article 46. Son inclusion a fait l’objet de discussions laborieuses qui ont retardé l’adoption de la Déclaration pendant au moins une décennie. Les peuples autochtones du Canada et du Québec se sont longuement opposés à son inclusion. L’article 46 protège non seulement l’intégrité territoriale du Canada contre les revendications autochtones, mais aussi celles des provinces canadiennes qui accèdent à la souveraineté.

L’obligation fiduciaire à l’égard des peuples autochtones continuera cependant de s’appliquer, du moins pour un certain temps.

Conclusion : la mise en œuvre de l’obligation fiduciaire dans le cas d’une sécession d’une province du Canada

Il est probable que les tribunaux canadiens décideront que l’obligation fiduciaire fédérale continuera de s’appliquer à l’égard des peuples autochtones du Québec pendant la période de négociation qui suivra un référendum gagnant, et ce, tant que le Québec fera partie du Canada. Cette période pourra durer quelques mois, ou même plus d’un an, avec le consentement de l’Assemblée nationale. Il est possible également que les tribunaux québécois décident que l’obligation fiduciaire incombe à l‘État québécois après le passage à la souveraineté.

Qu’est-ce que cela signifie concrètement?

Sur la procédure de négociation :

Le Canada pourra demander au Québec que les peuples autochtones du Québec participent à ses côtés aux négociations. Celles-ci deviendraient alors trilatérales pour toute question les concernant. Le Québec ou l’Alberta ne serait pas légalement tenu d’accéder à cette demande. L’ancienne province pourrait opter pour sa propre négociation bilatérale avec les Premières Nations. Elle ne serait pas légalement tenue de s’entendre avec elles, pas plus qu’avec le Canada. La négociation doit cependant se dérouler de bonne foi selon la Cour suprême, ce qui facilitera la reconnaissance des autres États.

Sur le fond :

Pour s’acquitter de son obligation fiduciaire, le Canada pourrait demander que la constitution du Québec souverain, ou un traité avec le Canada comprennent des garanties que les droits autochtones seront respectés dans une mesure comparable à la situation actuelle au Canada. Le Québec, encore une fois, ne sera pas tenu d’accéder à cette demande, mais devrait juger dans son intérêt de prendre de tels engagements, notamment en adoptant la Déclaration de l’ONU dans son droit interne. Les engagements du Québec peuvent être pris avec le Canada ou dans des négociations distinctes avec les peuples autochtones du Québec.

De manière générale, l’obligation fiduciaire du Canada est une obligation de moyens et non de résultat. Cela signifie qu’il voudra démontrer qu’il s’est efforcé de reprendre certaines revendications autochtones, sans qu’il soit tenu de toutes les endosser et sans qu’il soit requis qu’il arrive à les imposer à une ancienne province devenue souveraine. Le Canada aura aussi d’autres priorités dans la négociation, notamment d’ordre économique. L’obligation fiduciaire n’exige pas qu’il sacrifie ses autres intérêts qui peuvent passer en premier lieu. À cet égard, le dernier article de la Loi sur la clarté est révélateur :

« 3. (2) Aucun ministre ne peut proposer de modification constitutionnelle portant sécession d’une province du Canada, à moins que le gouvernement du Canada n’ait traité, dans le cadre de négociations, des conditions de sécession applicables dans les circonstances, notamment la répartition de l’actif et du passif, toute modification des frontières de la province, les droits, intérêts et revendications territoriales des peuples autochtones du Canada et la protection des droits des minorités. »

Cet article n’oblige pas le gouvernement fédéral à conclure une entente sur ces sujets, seulement à les évoquer dans la négociation s’ils sont applicables dans les circonstances. Il est probable que c’est là l’interprétation fédérale de son obligation fiduciaire envers les Autochtones. Il est peu probable que les tribunaux la remettent en question.

Tout cela peut être peu rassurant pour la partie autochtone. Elle pourra décider qu’il vaudra mieux pour elle de s’entendre directement avec le Québec, quitte à chercher une tribune internationale pour se donner un poids politique plus grand que celui du nombre. Le Québec et les Premières Nations devront trouver le moyen de cheminer ensemble dans une nouvelle relation qui exclut le Canada, et, pour ma part, je crois sincèrement qu’ils y arriveront.

Le consentement autochtone à l’accession d’une province canadienne à l’indépendance n’est pas requis sur le plan juridique, mais il demeure hautement souhaitable sur le plan politique, et le Québec devrait prendre tous les moyens raisonnables pour l’obtenir, avec ou sans la participation du Canada.