Deux faits historiques sur la clause dérogatoire

2025/09/26

L’auteur est constitutionnaliste

Pour mieux comprendre le débat sur la clause dérogatoire dans la Loi sur la laïcité du Québec (loi 21), deux faits sont pertinents:

La clause dérogatoire dans la Constitution du Canada vient de la gauche canadienne.

Dans les négociations menant au compromis politique entre les neuf provinces anglophones et le gouvernement fédéral en novembre 1981 qui a permis le rapatriement de la Constitution, l’ajout d’une clause dérogatoire à la Charte canadienne (l’article 33) a été proposé par Allan Blakeney, premier ministre de la Saskatchewan. Cette information m’a été confirmée personnellement cet été par le professeur John Richard, alors conseiller de M. Blakeney et plus tard député. MM. Blakeney et Richard étaient des néo-démocrates.

La clause dérogatoire a été le principal élément du compromis politique. Ces négociations ont été rendues nécessaires par un jugement de la Cour suprême rendu quelques semaines plus tôt, le Renvoi sur le rapatriement, qui exigeait le consentement d’une majorité substantielle de provinces sans nécessairement inclure le Québec. Jusque-là, Ottawa n’avait l’appui que de deux d’entre elles.

Le compromis politique qui a isolé le Québec a été négocié par Roy Romanow, ministre de la Justice de la Saskatchewan, agissant au nom des neuf provinces, et Jean Chrétien, ministre de la Justice du Canada. Il a été facilité par l’Ontario. Le but de la clause dérogatoire était de préserver la souveraineté parlementaire contre une judiciarisation excessive des droits fondamentaux. Son usage devait être soumis uniquement au jugement des électeurs dans la démocratie canadienne.

Si elle est fidèle à sa méthode habituelle d’analyse historique, la Cour suprême rappellera cette intention des constituants de 1982. Les acteurs politiques et idéologiques actuels, dont plusieurs semblent avoir bien besoin d’un cours d’histoire constitutionnelle, devront en prendre acte. Attendez-vous à la version judiciaire du récit de la nuit des longs couteaux, qui pourrait être ni celle des uns ni celle des autres. Elle pourrait rouvrir d’anciennes plaies et susciter de nouvelles accusations que la négociation constitutionnelle n’a pas été conduite de bonne foi. La Cour suprême sait très bien qu’il s’agira de son jugement le plus marquant depuis le Renvoi sur la sécession du Québec en 1998.

Dans ses mémoires, Jean Chrétien relate que Trudeau père lui a reproché l’inclusion de la clause dérogatoire dans la Constitution. Il affirme lui avoir répondu : « Pierre, tu l’as approuvé ». Ce fut un rare sujet de désaccord entre ces anciens premiers ministres libéraux.

L’usage le plus lourd de la clause dérogatoire est venu de Pierre Elliott Trudeau dans la crise d’Octobre.

Le père de la Charte canadienne s’est souvent distingué par ses contradictions. En 1970, la clause dérogatoire n’existait pas encore dans la Constitution. Elle existait cependant depuis 1960 dans la Déclaration canadienne des droits. Cette loi, qui existe toujours, s’applique uniquement aux autres lois fédérales. Lorsqu’elle a été adoptée, une clause dérogatoire fut ajoutée immédiatement à la Loi sur les mesures de guerre de 1914, afin de la soustraire à l’application de la Déclaration. La Loi sur les mesures de guerre dotée d’une clause dérogatoire fut mise en œuvre une seule fois pour suspendre l’ensemble des libertés fondamentales au Québec. L’usage de la clause dérogatoire par le Québec ou les autres provinces est loin d’avoir atteint ce niveau de gravité.

Il est inquiétant de penser à l’usage éventuel de la clause dérogatoire en matière de droit criminel, comme Trudeau père l’a fait et comme Pierre Poilievre en a exprimé l’intention. Le droit canadien permet des dérogations aux droits fondamentaux en matière criminelle que le droit international interdit. C’est déplorable. À cet égard les admirateurs de la Charte canadienne n’ont pas de quoi pavoiser. Le droit criminel est entièrement de compétence fédérale.

La Loi sur les mesures d’urgence, qui a remplacé la Loi sur les mesures de guerre, est soumise à la Charte canadienne, qui est elle-même soumise à la clause dérogatoire. Le problème est surtout fédéral. Il est probable que le seul moyen de le régler est de rouvrir la Constitution.

Pierre Trudeau a défendu brièvement la clause dérogatoire après novembre 1981. Il a déclaré qu’elle n’avait pas suscité beaucoup de controverse dans le passé. Il était le mieux placé pour le savoir.

Il a changé d’avis lorsque René Lévesque a inséré des clauses dérogatoires à la Charte canadienne dans chacune des lois du Québec pour protester contre le rapatriement. L’arrêt Ford de la Cour suprême en 1988 a déclaré valides ces centaines de clauses dérogatoires préemptives. Cet arrêt n’a pas plu à Trudeau père qui a combattu la clause dérogatoire après l’avoir adoptée. Il ne souhaitait pas qu’elle puisse servir à affirmer l’identité nationale du Québec. Les opposants à la loi 21 demandent à la Cour suprême d’aujourd’hui de contredire celle de 1988. Ils demandent que Trudeau ait le dernier mot posthume contre Lévesque, alors qu’elle avait commis l’erreur selon eux de donner raison à ce dernier.